2017年颁布的《反不正当竞争法》对商业贿赂的定义进行更新后，我们一直在关注市场监督管理部门对于商业贿赂执法的情况。2019年已成过往，我们希望通过回顾2019年的执法情况，帮助企业在新的一年中加强自身的合规建设。我们根据上海市市场监督管理局官网公布的商业贿赂案件行政处罚决定书，通过关键字检索的方式，对2019年度查处商业贿赂案件情况进行了汇总，并与往年情况进行比较。从整体上看，2019年度的反商业贿赂行政执法案件呈现出以下几方面的特点。

一、 案件数量继续下降，但在决定书中适用新法已成为主流

根据我们汇总的2017至2019年在上海市市场监督管理局官网公布的商业贿赂案件行政处罚决定书总量显示，和上一年度相比，2019年案件数量继续保持大幅下降的趋势。据统计，执法案件数量由2017年的135起下降至2018年的78起后，2019年的执法案件数量进一步下降至47起，仅为上一年度的六成。2019年执法年度中，新旧《反不正当竞争法》的适用仍然并存，但较之2018年对于旧案消化以及新旧法更替过渡不同，2019年度适用新《反不正当竞争法》进行查处的案件已达到37起，约占总数的80%。

我们注意到，执法机关在本年度适用新《反不正当竞争法》进行处罚的案例中，对于商业贿赂行为的认定以援引新《反不正当竞争法》第七条第一款第（一）项为主（案件数量为21起）。同时，援引第七条第一款第（二）项予以查处的案件为4起。而依据第（三）项认定的案例为11起，另有1起则直接援引第七条第一款进行认定。

在引用新法第七条第一款第（一）项予以认定的21起案件中，有3起是向医院科室或相关工作人员输送利益；引用新法第七条第一款第（三）项予以认定的11起案例中，亦有5起是向医院及科室或相关工作人员输送利益。而引用新法第七条第一款第（二）项予以查处的都是向医疗机构免费投放设备的案件。

二、 罚没金额均值大幅度上升。

据统计，2019年的执法案件的没收违法所得总和较上一年度相比继续下降，这与2019年的行政执法案件数量大幅度降低有关（如图）。

为了更进一步了解商业贿赂案件的处罚情况，我们对于查处案件的罚金均值进行了进一步对比。我们注意到，尽管处罚案件数量继续下降，但罚金的总额及均值均有大幅上升。其中，罚金均值达到了194,468元，远超上一年度的89,244元。

出现上述情况的原因，系新法针对商业贿赂行为的处罚幅度进行了较大调整，由1993年时的一万元至二十万元大幅上调至新法下的十万元至三百万元，直接导致了大量案件在适用新法予以查处后的罚款金额出现大幅度上涨。然而，被查处的违法行为类型和手法与以往相比并未见明显变化，所获利益亦因个案案情不同而存在差距。因此在没收违法所得均值方面，适用新旧《反不正当竞争法》在结果上与上一年度相比并未出现较大差距。另外，在2019年的执法案例中，部分案件或因各种原因（如账册管理混乱），导致其《行政处罚决定书》中并未体现违法所得，亦有部分案件因并未开展销售，或经营不善导致亏损而无违法所得。

三、 行贿金额的高低并不影响执法机关对商业贿赂行为的认定。

在对2018年度的执法情况进行梳理与归纳中，我们发现执法机关在面对小额利益输送的情况下依然会将该种行为认定为商业贿赂。而这一执法标准，在2019年得到了延续。据统计，2019年度的行贿金额最高为645,876.20元，最低为2000元；值得注意的是，有部分案件因各种情况而并未在《行政处罚决定书》中对行贿金额予以体现。

在利益输送的方式上，较之以往并无太多不同，除现金、购物卡等预付卡，以及礼品仍是主要形式外，还包括服务提供、旅行安排、无偿提供高值设备使用等形式。

四、 商业贿赂案件的行业分布与地域分布依旧呈现集中化形态

市场监管总局办公厅2019年7月31日发布的《关于贯彻落实<关于防范和制止借“不忘初心、牢记使命”主题教育搞不当营商活动的通知>暨开展重点领域反不正当竞争执法行动的通知》（市监竞争〔2019〕42 号，以下简称“42号文”），要求“加大对医药购销、医疗服务领域商业贿赂、虚假宣传等不正当竞争行为的查处力度，营造风清气正的市场环境。”同时根据我们的统计，2019年度查处的商业贿赂案件中，医药行业仍旧为商业贿赂的重灾区。另外，建筑装修及仓储物流领域亦是值得关注的行业。

从地域分布上看，2019年度查处的商业贿赂案件亦呈现集中分布的情况。其中，普陀区与虹口区的市场监督管理部门是查处商业贿赂案件最多的执法机关。但在各执法机关当中，徐汇区的市场监督管理部门成为了罚金总值最高的执法机关。

五、 首次援引第七条第一款第（二）项认定商业贿赂行为

2019年11月底，浦东新区和杨浦区的市场监管部门在四份《行政处罚决定书》中首次援引了新法第七条第一款第（二）项对商业贿赂行为予以认定。四个案件的违法行为模式基本一致，均系违法行为主体将高值设备免费提供给医院使用并口头约定医院必须从该主体处采购相应的耗材，并不得在其他品牌的仪器上开展与这些设备相同的检验项目。在杨浦区市场监管部门作出的《行政处罚决定书》中还提到了违法行为主体负责设备的日常维修保养及免费技术培训服务，并和医院约定五年后将设备无偿转让给医院。两区的市场监管部门均认为，上述行为系排挤了其他经营者公平竞争的机会，应适用新法第七条第一款第（二）项进行处罚。

六、 对受贿人进行处罚

长宁区市场监管部门在一份2019年8月30日作出的《行政处罚决定书》中，将违法行为人收受“好处费”的行为认定为商业贿赂中的受贿行为并予以处罚。根据《行政处罚决定书》显示，该违法行为发生于2009年，系违法行为人在其任职期间利用职务之便，收受供应商给予的5000元“好处费”，对供应商提供的产品未经审核查验就予以验收，并加快供应商资金审批流程，亦在产生产品需求时优先采购该供应商的产品。长宁区市场监管部门认定上述行为违反了1993年版《反不正当竞争法》第八条第一款及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第四条，构成商业贿赂中的受贿行为并予以处罚。

七、 存在未公布行政处罚决定书的情况

我们在对2019年上海市反商业贿赂案例研究的过程中还发现，在2019年8月初，某外资食品生产企业被报道因涉嫌向上海市内多家超市管理人员进行商业贿赂而被没收违法所得近190万元，并处罚金10万元。由于案件的违法行为发生于新法生效实施之前，故而上海市市场监督管理局执法总队依据1993年的《反不正当竞争法》第八条之规定，认定其构成商业贿赂的行为，并援引第二十二条之规定对其处以上述行政处罚。本案虽已见诸网络报道，但我们并未在上海市市场监督管理局官网查询到其行政处罚决定书。且在进一步的检索后，我们还发现自2017年起，已有八份刑事判决文书涉及该公司的相关商业贿赂行为（包括一份二审上诉裁定书），亦印证了网络渠道所体现的该案系一刑事、行政交叉的系列案件的组成部分。截止发稿时，我们仍未能找到该案的行政处罚决定书，其中原因亦不得而知。

八、 总结

与2018年度相比，上海市2019年度的反商业贿赂行政执法并未出现新的观点和执法模式。由于案件总数的减少，使得今年的执法并未如往年一般出现大量系列案件或大量刑事移送案件的情况。同时我们也发现，在目前执法案例中，同样作为收受贿赂的医院医生在执法机关对其的认定上有着不同的解读，有适用第七条第一款第（一）项，也有适用第七条第一款第（三）项 ，甚至执法机关直接笼统的适用第七条第一款并不加以具体明确。而向医疗机构免费投放设备并销售耗材的行为则适用第七条第一款第（二）项予以查处。其中适用法律存在区别的原因，相关决定书中并未加以阐述。

2019年内，多部委出台了相关文件对新法下商业贿赂案件的查处进行了一定程度上的规范，并开展了多项专项行动对商业贿赂行为进行整治。除前文提及的42 号文当中所明确了在2019年8月至12月，于全国范围内开展重点领域反不正当竞争执法行动当中要“加大对医药购销、医疗服务领域商业贿赂、虚假宣传等不正当竞争行为的查处力度”以外，国家卫生健康委员会亦联合多部门共同下发了《关于印发2019年纠正医药购销领域和医疗服务中不正之风工作要点的通知》（国卫医函（2019）90号）。其中亦明确了要“严厉打击商业贿赂、洗钱等违法犯罪，维护行业秩序”，并明确在11月底前由国家税务总局、公安部、国家卫健委、国家市监总局，以及国家中医药局按职责分别牵头负责该类型的专项治理工作。而在地方层面，多地主管机关相继出台文件，明确了对商业贿赂行为继续采取严厉的执法态度。然而，这些文件均尚未明确反商业贿赂执法的具体认定标准和方法。例如，由九部委于2019年5月8日联合印发的《关于印发2019年纠正医药购销领域和医疗服务中不正之风工作要点的通知》（国卫医函（2019）90 号）亦在其附件《2019年纠正医药购销领域和医疗服务中不正之风专项治理工作要点任务分工表》第10点“开展重点领域专项治理”中明确要求“严格规范医学协（学）会、医疗机构、医务人员与医药相关企业间的学术会议、科研协作、学术支持、捐赠资助行为。推动建立学术合作事前公示、事中监管、事后备案的全流程管理制度。”明确了责任单位为“国家卫生健康委牵头，国家市场监督管理总局，公安部、国家中医药局配合”，但该通知及其附件并未明确如何公示、由谁监管，向谁备案。而上海市在《关于印发<上海市2019年纠正医药购销领域和医疗服务中不正之风工作的实施方案>的通知》（沪卫医（2019）79号）第10条当中，也明确要求“规范医学学术合作……进一步推动建立学术合作事前公示、事中监管、事后备案的全流程管理制度”，并同时提及了责任部门为上海市卫生健康委，配合部门为上海市市场监督管理局和上海市公安局，但同样未能明确如何公示、由谁监管，向谁备案。

同样地，在地方层面上，已有上海市人民代表大会常委会代表委员在2019年4月提到“新法调整幅度较大、相关规定较为概括，在实施中如果不增强操作性就难以形成准确的法律预期。在此背景下，修改《上海市反不正当竞争条例》极为迫切”，并提出修改《上海市反不正当竞争条例》的提案 。相信随着今后具体条例的颁布，无论在法条的解读和行为的认定上都将更加统一和明确。我们也期待着相关具体规定的落地，能够为反商业贿赂行政执法的统一提供更为明确的标准，亦有助于广大从事商业活动的主体加深对商业贿赂行为本身及其所带来的危害与违法后果的理解，从根源上对滋生商业贿赂行为的土壤予以净化。

注：本文数据统计最后更新时间为2020年1月20日。有部分区域未检索到反商业贿赂行政处罚决定书公布，故在主文表中未予体现。所有的数据均来源于上海市市场监督管理局公示，受限于关键词检索的影响，不排除有其他商业贿赂相关的行政处罚决定书未被检索的情况；亦不排除有2019年度与商业贿赂相关的行政处罚决定书在本文数据统计最后更新时间后发布的可能性，敬请读者知悉。

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