在日常经营过程中，企业往往需要与政府机关、公共部门及供应商交往。实务中，不少贿赂行为是由企业员工个人实施的，如销售人员为完成业绩指标而向客户行贿，而执法机关则往往会因此而追究企业的相关责任。随着中国企业越来越多地走出国门，需要面对正在不断强化的域外反贿赂合规监管，与此同时，国内也在不断升级反腐败反贿赂的执法力度。因此，对跨境的中国企业而言，反贿赂合规的重要性不断凸显，不仅应满足国内的反腐规定，也要遵守境外的相关法律法规，注意相关的合规风险。

某种程度而言，狭义的合规就是指反贿赂合规，即将企业的合规体系建立和运行情况作为认定经营者（单位）责任或个人责任的考量因素，这一做法在许多欧美国家和国际组织中早已有较为完善的实践，在我国司法实践中也可谓有据可循。

不可否认，反贿赂合规无法完全杜绝贿赂行为的发生，但是却可以降低贿赂带来的风险，并且在发生相关违规行为时保护企业、管理层免于或少承担不利的责任。

一、域外法视野下的反贿赂合规

在许多域外执法机构的反贿赂调查案例中，无论企业还是企业成员实行贿赂行为，企业的管理层或治理机构都会被质疑是否尽到管理职责，倘若企业不能提供证据证明其建立了有效的反贿赂合规体系，那么企业如简单地以未参与、不知情或行贿人“个人行为”作为抗辩理由，则不易为执法机构所接受。

1.美国

美国是最早建立反腐败合规制度的国家。早在1977年，为了打击因“水门事件”揭露出的美国军工企业在海外以行贿获取订单的腐败行为，美国出台了《反海外腐败法案》（Foreign Corrupt Practice Act,FCPA），其立法本意在于禁止美国企业在海外业务中贿赂当地政府官员。这部法案可以说奠定了企业的合规管理责任，也是“反腐败”“反商业贿赂”领域最重要的法案之一。

FCPA主要由会计账目条款和反贿赂条款两部分组成，对该两部分条款的违反，即可能构成刑事犯罪。美国FCPA的两大执法机构：司法部（DOJ）和证券交易委员会（SEC），在决定是否对违法企业提起诉讼、如何量刑、是否与违法企业达成和解及达成何种和解条件时均会考虑企业是否有充分、有效的合规机制。2004年《联邦量刑指南》中规定，企业建立有效合规体系可以减轻处罚。因此，企业及时完善有效的合规工作，包括合规培训、合规调查、整改措施等可在一定程度上帮助企业避免或减轻FCPA项下的处罚。反之，若企业明知不合规行为存在却没有采取合规举措，企业及高管均有可能在美国法下被重罚，甚至承担刑事责任。

此外，特别需要提醒中国赴美企业注意的是：

所有在美国境内从事商事活动或和与美国之间有商务往来的公司，包括非美国本土公司，都需受到FCPA的管辖；

所有的产业都是FCPA的可能目标；

个人违反FCPA时可能被判处监禁和罚金；

FCPA禁止通过第三人或中间机构行贿；

当一个公司合并收购另一公司时，后继者将承担原当事人所需承担的FCPA责任。不能以对相关法律不知情为由进行抗辩。

2.英国

英国2010颁布的《反腐败法案》（Bribery Act）中，将贿赂分为一般贿赂犯罪、贿赂外国公职人员罪、商业组织防止贿赂失职罪。其中的“商业组织防止贿赂失职罪”（Failure of commercial organizations to prevent bribery），系指商业组织的关联方（Associated Person，包括企业员工、代理人、子公司等）为了使该商业组织保留或获得业务或在经营中谋取竞争优势而进行贿赂的，该商业组织将因未能阻止其关联方贿赂而违反《反贿赂法案》。也就是说，如果企业能证明其已经制定了“充分程序”（Adequate Procedure）来防止关联方行贿，则可以构成一项抗辩，且为绝对抗辩（Full Defense），只要企业能证明其具备充分的程序来阻止关联方的贿赂行为，即使发生关联方行贿的个案，企业依然可以据此免责。在这一体例下，将反商业贿赂上升为一项法定义务，“不作为”的行为将使商业组织面临刑事风险。

2011年3月，英国颁布了《2010年贿赂法案指南》（The Bribery Act 2010 Guidance），提出了构建“充分程序”的六大原则，即程序比例原则、最高层责任原则、风险评估原则、尽职调查原则、沟通原则、监督和复查原则。

3.法国

2016年12月，法国通过了《萨宾第二法案》（Loi Sapin II），该法案增设了“反贪局”（l’Argence Francaise Anti-corruption，AFA）这一专门机构，该局的设立旨在发现及预防腐败、利用影响力交易、侵占、挪用公共资金及利益等行为，加大打击腐败、贿赂行为的执法力度。AFA可以要求符合一定条件的企业采取积极的措施和程序以防范腐败风险，并明确提出该类公司应建立包括内部行为准则、内部举报程序、风险审查机制、第三方的风险评估程序、财务管控制度、管理层和员工合规培训、违规惩戒机制、合规监督和评估机制在内的合规措施，否则执法机关可能要求公司在规定期限内实施要求的合规制度，并可能对包括首席执行官在内的高级管理人员个人处以最高20万欧元、对公司处以最高100万欧元的罚款，甚至面临刑事起诉，可判处两年以下监禁。

4.联合国

1997年，联合国经济合作与发展组织（OECD）通过了《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》（Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions，下称“OECD反腐败公约”），并于1999年正式生效，至今有44个国家为缔约国，中国目前为观察国。

在国际组织层面，另一个重要的法案就是《联合国反腐败公约》（United Nations Convention against Corruption, UNCAC）。该公约于2003年10月第58届联合国大会审议，并于2005年12月14日正式生效。中国于2005年10月27日经十届全国人大常委会第十八次会议审议并批准加入该公约。该公约主要在腐败的预防机制、国际反腐执法合作、跨国追赃、国际引渡等方面制章立制。

5.世界银行

世界银行（World Bank）也有其独具特点的反腐败规则体系。世行有5个机构组成：国际复兴开发银行、国际开发协会、国际金融公司、多边投资担保机构、国际投资争端解决中心。由于世行贷款资助项目多涉及市政工程、医疗和教育设施等基础建设领域，资金投入量大，因此世行对于参与其资助项目的企业有着严格的合规要求，以确保安全、合理、有效地使用贷款资金。

世行内设诚信局（Integrity Vice Presidency，IVP）,专门负责对于世行资助项目中的欺诈和腐败行为进行调查和追责，对于投资项目贷款借款人存在的“腐败行为”“欺诈行为”“串通行为”“施加压力”“阻碍行为”等，均可开展调查并进行制裁。其制裁的范围不仅包括直接实施可制裁行为的企业，还可以延伸制裁该企业的关联企业，不论关联企业是否直接参与了可制裁行为。此外，世行还于2010年与亚洲发展银行、非洲发展银行集团、欧洲复兴开发银行、美洲开发银行集团签订《共同实施制裁决议的协议》，对腐败、欺诈等行为可以实施联合制裁。

二、中国法视野下的反贿赂合规义务

我国现行法律尚未对企业建立合规体系有明确要求，而且对于拥有合规体系的企业在涉及政府执法时也无明确的、可见的奖励。但事实上，在我们最近的立法中已明显看到与国际立法接轨的趋势。

在行政法的层面，2018年正式施行的新《反不正当竞争法》第七条第三款规定：“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”对此，原国家工商总局（现市场监管总局）反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿，在2017年11月接受中国工商报记者专访时认为，经营者已制定合法、合规、合理的措施，采取有效措施进行监管，不应放纵或变相放纵工作人员实行贿赂行为。因此，经营者如能举证自身已建立较为完备的内部控制体系和合规制度，并对商业贿赂行为进行了有效的制度防范和打击，那么或可豁免因员工的贿赂行为而导致的经营者商业贿赂责任。

而在刑事层面，司法机关在判断企业是否应当承担刑事责任时，通常会考虑以下因素：（1）有无为企业非法谋利之目的；（2）是否由企业决策机构按决策程序作出；（3）是否以企业名义实施；（4）是否与单位业务有关；（5）违法利益是否归属于企业，等等。因此，实务中，企业是否有有效的合规制度，是否针对特定违法行为有成文的禁止性规定，在业务开展过程中有无对职务权限、决策流程和利益归属方面进行建章立制或采取有效的监督控制措施，等等，均可作为区分企业/个人责任时的一项有利的抗辩证据。

可以说，在司法实务中，将企业合规体系的建立和运作情况纳入执法和司法时的考量依据，应当是我国行政执法和刑事司法的大势所趋。

三、应对执法机构调查

无论是面对哪一个执法机构的调查，我们都建议企业及时响应，积极配合，理性应对。

1.及时开展自我调查

在接到相关部门的通知后，及时开展内部自我调查十分重要，被调查方可以聘请律师团队，完成初步分析，确定抗辩策略，搜集抗辩证据，撰写抗辩材料等，内部调查有助于企业对所涉问题全面了解、评估责任，并开展下一步工作。

2.积极响应配合调查机关

很多执法机构将被调查方的配合态度作为量刑的因素之一。如在美国的FCPA执法调查中，执法机构将企业对非法行为的自报（self-report）、对调查的配合（cooperation）以及补救努力（remedial efforts）作为权衡行动的最基本的考量。

反之，如果企业不积极配合，则可能丧失合法权利。如世行通常会在调查函中给予企业一定的抗辩期限，在该期限内，如果被调查方没有提供任何书面回应，世行诚信局会认为企业对当前的指控没有反驳意见和证据，从而直接进入制裁裁量的阶段。这等于企业放弃了自我抗辩和配合调查的机会。而根据世行的相关制裁规定，积极配合调查将为企业争取到减轻1-3年或减轻50%幅度的情节。

3.合理抗辩争取权利

调查初期，执法机关一般会依据现有证据得出初步意见，或初步的处罚建议。面对执法机关的初步意见，我们建议企业还是应当从实际出发，基于真实的调查情况，剖析法律法规与事实，理性寻找抗辩突破点，仔细并合法地搜集相关证据。通常，执法机构对于被调查企业提供的合理合法的抗辩意见和证据都会有一个审核的过程，如果认为证据充分，有可能会采信被调查的抗辩意见。

4.重视处理结果

执法机构的调查并不必然意味着定罪、起诉，如果是面对FCPA的执法和指控，执法机构还是有可能与被调查人达成认罪协议、签订延迟起诉协议、签订不起诉协议或决定不起诉。如果世行裁定制裁企业的，企业在收到制裁程序通知后，还可选择救济途径：（1）提交书面解释，要求撤销或修改制裁措施；（2）如果不同意撤销或修改制裁措施，可继续向制裁委员会申诉；（3）或直接向制裁委员会申诉。

四、建立中国企业反贿赂合规制度的建议

如前所述，不少国家和国际组织在进行制裁或处罚时，都会将企业合规计划列为量刑要素之一，因此，加强合规工作已成为企业健全内部管理的一个趋势。细节决定成败，企业对于合规工作不但要高度重视，还应努力落实到细节。

1.识别并评估企业的反贿赂合规风险

企业需要根据法律政策、经营环境、所属行业、内部组织结构、决策流程、日常运营、商业伙伴等企业基本情况，聘请专业合规律师对的商业贿赂风险进行审查，识别并评估公司重点业务领域和环节的贿赂合规风险，并给出相应的合规建议。

2.制定企业反商业贿赂合规政策

一套成文、有效的反贿赂合规政策以及配套的具体操作流程（比如：采购、招投标、业务招待与差旅报销标准、权限、流程等），不但可以帮助企业在日常经营中规范员工的行为；此外，也可以在应对违规事件中向执法机关进行举证，作为企业已尽到审慎的注意义务的抗辩。合规手册、指引等应当确保分发到员工，并使员工充分知晓内容，尤其是重点业务领域和环节的员工。

3.定期完善的合规培训

企业应当采取必要的措施，定期面向企业高管、合规人员、普通员工、企业的代理人以及第三方合作伙伴，进行相关法律、法规、内部规范的培训、教育，以提升员工的合规意识，预防商业贿赂行为。

4.制定内部和外部的会计控制程序

无论是美国的FCPA，或是英国、法国的反腐败法规，均要求企业确保会计账簿、会计记录和会计账目准确、完整，不被用来掩盖贿赂行为。此类会计控制措施既可以由企业自己的财务和审计部门完成，也可以由外部会计师按照所在国的相关商业法律和会计准则的规定完成。

5.建立调查举报机制

企业应当结合实际建立违规的内部预警系统、投诉举报机制以便收集员工提供的关于违反行为准则的线索或信息；通过内部调查流程等及时发现并处理违规的行为；针对违反行为准则的员工，建立惩处机制；以及针对发现的商业贿赂行为的补救机制等。

6.健全的执行及监督体系

徒法不足以自行，建章立制之后，更为重要的是企业应当确保自身有效地实施反贿赂合规政策，定期开展自查，如项目执行与支付的审核、费用报销合规管控、定期合规检查与专项合规检查、针对投资项目和子公司的投资后合规管理等，对高风险的第三方也可以建立黑名单及观察名单等。此外，企业也可以聘请外部律师和审计师 该 内 容 由 中 审 网校 所 属www. a u di t cn. com，加强反贿赂审计和监督，发现贿赂风险时，及时主动积极处理。

7.重视商业伙伴等第三方的合规，并纳入合规体系

在商业经营中，第三方可以包括供应商、代理商、顾问、经销商、服务机构等商业伙伴。在与第三方合作时，企业应当第一时间将企业合规政策明确告知商业伙伴，并取得商业伙伴的合规承诺。对于第三方，企业可以进行必要的尽职调查，包括专业资质、商业信誉、涉诉信息、行为记录等。对第三方在商业交易中的角色定位，应当审慎地审查并评估风险，对第三方的支付也应审核付款目的、金额、时间等要素，是否符合交易惯例。

版权归原作者所有（作者刘炯为上海市锦天城律师事务所高级合伙人，胡岚岚为上海市锦天城律师事务所资深律师）